案例概要
　　2017年3月20日，原告A公司中标第三人C公司电梯设备采购及安装项目，双方签订《电梯设备采购及安装项目合同书》，第三人向原告采购及安装电梯17台，总价款638万元，其中合同8.2.3条约定“非甲方原因导致电梯安装通过验收的日期迟于合同约定工期届满之日，每迟延1日乙方按照电梯安装价款千分之五向甲方支付违约金”。
　　2018年7月27日，A公司与被告B公司签订《产品买卖合同》，由A公司向B公司购买某品牌电梯17台。同日，A公司与被告二B公司分公司签订《产品安装合同》，该合同约定，双方预约于2018年10月开工安装。并约定若受托方未按约定安装移交期完成产品安装并交产品移交用户的，按已收取安装费每天万分之四的比例向委托方支付工程延误违约金，且上述工期延误违约金应是违约方对此类违约应付的唯一损害赔偿费。
　　根据原、被告及第三人于2019年8 月 25 日达成的共识，被告B公司分公司安装的电梯应于2019年9月12日完成政府验收。但事实上电梯安装迟延至2019年9 月 17 日才完成验收，因此，第三人C公司根据《电梯设备采购及安装项目合同书》第8.2.3 条第一款约定，要求原告A公司支付违约金14,500元。A公司因此要求B公司及其分公司赔偿因其被要求支付违约金造成的损失14,500元。
　　案件中原告A公司在2018年7月27日与被告B公司分公司签订《产品安装合同》时约定了未按期完成产品安装的工程延误违约金，按照已收取安装费每天万分之四的比例计算。但2017年3月20日A公司与C公司签订的《电梯设备采购及安装项目合同书》中约定的违约金标准远高于A公司与B公司分公司约定的违约金。也因此导致B公司及其分公司在迟延交付后，A公司承担的实际损失金额远高于A公司与B公司分公司所约定的违约金金额。那么A公司在起诉B公司要求其承担迟延交付的违约责任时究竟是以约定违约金为限提出主张、还是以其实际损失来主张则成为了关键性的问题。这样的问题在存在总分包的工程项目中并不少见，因此在此案件背景下，我们以“合同约定违约金低于实际损失”这一事实为基础，对赔偿金额的认定问题进行进一步的讨论。
　　争议焦点
　　1.已约定违约金的迟延赔偿的归责公式
　　2.损害的可预见性与违约方酌减归责
　　3.案例中以实际损失请求赔偿是否有变相突破合同相对性之嫌
　　案件分析
　　一、已约定违约金的迟延赔偿的归责公式
　　01迟延赔偿的基本归责公式
　　首先，可以确认的是我们在此讨论的迟延赔偿系违约方因迟延履行合同义务而给对方造成损失，依据法律规定或根据合同规定承担赔偿责任，属于违约赔偿。
　　在确定违约赔偿的归责公式前，首先要厘清违约赔偿的性质。违约赔偿在民法体系中具有双重性质，一方面，其属于一种债，是“以填补他人所受损害为标的之债，谓为损害赔偿之债”，即债务人因违约而使债权人遭受损害，双方当事人之间的原合同之债权债务就转化为违约赔偿的债权债务；另一方面，由于违约赔偿系违约方未按照合同约定履行其债务时产生的民事违约责任，属于一种法律责任。违约赔偿在认定中应当谨记其存在的双重性质，以更好的确认最终的责任归属。
　　以违约赔偿的性质作为基础，违约赔偿的基本归责要件主要就是对损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错这几方面的认定。首先是损害事实，根据我国《民法典》及相关法律法规的规定，损害事实是指因某项特定违约事实的发生使被违约方丧失了一定的利益，事实发生后的利益状态与事实发生前的利益状态的差额即是被违约方所遭受的损害。那么案例中所提及的A公司因向C公司支付14,500元违约金而遭受的损失原则上是属于损害事实的。其次，是对违约行为的认定。自愿原则作为我国民法的基本原则之一，即任何民事主体在实施民事活动时都有权按照自己的真实意愿独立自主地决定交易条件，建立和变更民事法律关系。在合法合规的前提下，根据该原则，双方在合同中约定的条款即为合同关系中的唯一准则，一方违背合同约定且不存在不可抗力意外事件等除却事由的情况下，其违约行为即已成立。案例中B公司分公司纯粹因自身原因导致安装工程未按照合同约定日期如期完成，属于违约行为。再次，因果关系是违约赔偿归责的重要前提，也是违约赔偿基本公式的重要理论基础。只有在违约行为与最终的损害事实之间存在民法中所要求的因果关系的基础上，违约方才应当承担相应的违约赔偿责任，这也是违约赔偿法律责任的性质所带来的具体要求。与债权债务关系产生仅需双方按照一定的要求实施法律行为所不同的，任何责任的产生都需要行为与结果之间存在一定的关联，而这种关联在这里就是两者间的因果关系。无论是我国还是其他大陆法系国家，现有的违约损害赔偿的因果关系理论中，可预见性理论均属于认可度较高的通说理论，关于可预见性理论我们将在争议焦点第二部分中进行深入讨论，此处不加赘述。最后，违约损害赔偿的构成需要存在过错。而这里的过错的主观形态不仅仅是故意，还包含过失。我们所述案例中对于被告B公司及其分公司的过错并无特别争议，故在此不予多加讨论。
　　综合以上所述，我们可以得出民法中认定违约赔偿的一个基本公式：若没有违约方的行为，被违约方就不会产生相应的损失，这样的情况下，违约方就应当承担相应的违约赔偿。对应到我们所讨论的案例之中，即若被告按约履行债务，并未迟延交付，那么原告就不需要承担对第三人的赔偿责任，所以原告所承担的这个赔偿责任中受损的款项就是被告所导致的。因此在不考虑可预见性等因素的情况下，原告原则上是可以要求被告承担赔偿责任的。
　　02迟延赔偿中违约金请求权与损害赔偿请求权的取舍
　　前面讨论是针对一般的合同迟延性违约的情况下，原告可以要求被告承担赔偿责任。在此我们继续根据案例赋予更多的条件，即双方在合同中已约定了按照迟延日期进行按日计算赔付款项的违约金条款。那么在此基础上，违约赔偿金额究竟是以合同约定违约金进行计算还是以原告的实际损失为准，即被违约方应以何种请求权提起迟延交付的赔偿请求？
　　《民法典》第五百八十五条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，又在第二款中规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。”《民法典》第二款的规定已经确认了我国立法者对于违约损害赔偿范围的倾向性，其对于违约损害赔偿的目的认定是为补偿受害人的损失。也就是说，在我国民事法律体系中，违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映，是从等价交换原则出发的。在这样的背景下，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿，所以在一方违约后，另一方需赔偿对方因违约而遭受的损失。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二句则是对这种倾向性进行了明确化，直接规定在违约金低于实际损失时，以填平实际损失为认定违约赔偿金额的原则。另外，从民法原理出发，同时出现违约金请求权与损害赔偿请求权的情况下，其性质既不是选择之债，也不是债权人的代替权，两者是属于选择性竞合关系，因为可供债权人选择的并非不同的给付标的物，而是不同类型的请求权。因此即使债权人（即被违约人）在合同中约定仅选择一种请求权亦并非绝对，实务操作中还是可以根据债权人的意愿更换的，即双方即使在合同中约定了以违约金的方式对迟延履行的行为进行赔偿，被违约方仍然能够选择以实际损失主张违约损害赔偿。
　　在合同约定违约金低于实际损失时以填补实际损失为赔偿标准的基础上，又存在另一问题，即在被违约方要求赔偿时是否可以同时主张违约金与以实际损失为准的违约损害赔偿？这一问题就涉及到对《民法典》第五百八十五条第三款的解释。该第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，有学者因此认为我国《民法典》所规定的违约金是具有惩罚性质的违约金，这样的认定或许有以偏概全之嫌。首先，如果允许当事人累加主张违约金请求权与损害赔偿请求权，则会出现双重获利之问题，与我国民事赔偿制度填补损失的原则相背离。另外，我们认为，根据民事法律中一以贯之的意思自治原则，迟延履行的违约金，其性质是赔偿性的还是惩罚性的，应当探究当事人的意思。在我们的导入案例中，A公司与B公司分公司签订的《产品安装合同》中在约定违约金计算方式之外，还约定了“上述工期延误违约金应是违约方对此类违约应付的唯一损害赔偿费”，由于双方并未约定除违约金外的另行请求迟延赔偿的意思，且双方均系真实意思表示，因而这种违约金在当事人的意思中便属于赔偿性的违约金。因而在此情形下，被违约方仅能主张违约金请求权与违约损害赔偿请求权中的任一种，并不能同时主张违约金与以实际损失为准的违约损害赔偿。
　　二、损害的可预见性与违约方的酌减归责
　　在第一部分中，我们解决了在合同中存在违约金约定的情况下，一方迟延履行时，被违约方能够根据其自身情况，选择以违约金请求权或是违约损害赔偿请求权对迟延履行的违约行为主张违约责任，即被违约方可以要求违约方赔偿其实际损失，而不以约定的违约金为限。然而，被违约方是否确实可以要求违约方赔偿其全部的实际损失，其实还需对违约方的违约行为与被违约方的损害后果间的因果关系进行认定。而这种因果关系的认定中被各国合同法中采纳最多的同时也是我国《民法典》所采纳的理论即“可预见性”理论，该理论认为，违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约造成的损失。
　　01可预见性理论的缘由与认定方式
　　我国《民法典》第五百八十四条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”，用法律规定的方式明确了我国所采纳的可预见性的因果关系认定理论。在确定违约损害赔偿责任时，以可预见性这一标准来限制责任范围。
　　为了能够对损害的可预见性进行更为准确的认定，首先我们需了解我国采用可预见性理论来限制赔偿责任范围的几点原因：其一，从意思自治原则层面看，合同订立双方在订立合同时无法预见的损失事实上是不在合同原先计划范围之内的，因此合同双方也并未就此进行过相关的商讨，在未经双方合意的情况下就超出可预见性部分的损失进行赔偿，明显是违反合同双方之间的意思自治的。因此，从维护意思自治的层面，就应当以可预见性为限进行相关损失的赔偿。其二，从公平与效率的层面出发。首先，就公平而言，合同订立双方对于无法预见的损害通常是无法采取措施加以避免的，更不用说进行事先的防范，倘若由此承担责任，则属于强人所难，是违反公平原则的；其次，从效率角度出发，订立合同时可预见性的要求，有助于促使合同订立一方将可能会影响损失的特殊情况向对方说明，从而使合同双方达成更有效率的合同，采取更有效率的履行手段。另外，若合同一方须承担超出预见的损失，无论是从个案的微观角度还是从宏观的角度而言，都将具有抑制交易的效果，不利于促进交易，从而不利于经济效率的实现。综上可见，可预见性限制理论有其存在的必要性。
　　而在司法实务中，对于是否属于可限制赔偿范围的不可预见的认定存在以下三要素：其一，是预见的主体的确认。这里的主体要求的是合同双方中违约的一方，即只需违约一方在合同签订时并不了解或是其根本无法预测到其行为可能会造成被违约方最终的损失即可，并不要求被违约方也同样无法预知这种损害结果。其二，是预见时间点的确定。根据《民法典》的规定，应当是在订立合同时。即合同订立后的履行过程中，无论违约方是否有通过其他途径或手段了解到自己违约的行为可能导致合同订立当时没有预见或是无法预见到的损害后果，其均仅以合同订立时所预见的违约损害后果为限进行违约损害赔偿。其三，是对违约方无法预见的主观心理的认定。民事诉讼中一般贯彻谁主张谁举证的原则，但对于无法预见的主观心理这一主张，适用该原则并不合适，更宜由法庭行使自由裁量权，以合理的证据和素材为基础，采用抽象的判断方法，通过虚拟假设一个智力健全的有经验的当事人处于同样的情形的前提，推断是否可能预见到其一旦违约将会给对方造成如此巨大的损失。
　　02所述案件情形下是否系不可预见之认定
　　在前述可预见性的认定基本要素的基础上，我们在此代入具体案情进行进一步的分析。案例中，原告A公司向被告所主张的赔偿即其迟延向第三方交付时依据其与第三方签订的合同赔偿的款项14,500元，我们在此对该罚款是否属于被告在合同订立时可预见或应当预见的因自身违约可能造成的损失进行分析。
　　首先，在预见主体层面。被告B公司及其分公司与A公司签订《产品买卖合同》与《产品安装合同》，合同约定双方共同合意确定开工日期与竣工日期，并约定B公司分公司若未按约定安装移交期完成产品安装并将产品移交用户的，则属于违约，而根据法院所认定的事实，B公司及其分公司确实未能按期完成安装并移交产品，属于合同中的违约方，确系认定是否可预见损害后果的主体。
　　其次，在预见时间点层面。根据前述应以合同双方签订合同之日作为对可预见性进行判断的时间点，本案中双方签订合同的日期为2018年7月27日，一切对可预见性与否的判断都应以该时间点作为基础进行。
　　最重要的，在预见的主观心理推定层面。首先我们需要确定的是，2018年7月27日A公司与B公司及其分公司签订《产品买卖合同》以及《产品安装合同》时，B公司及其分公司并不了解A公司与第三方C公司之间的合同约定。根据民法中合同的相对性原则，B公司及其分公司也不存在权利或是义务去了解A公司与第三方C公司之间签订的《电梯设备采购及安装项目合同》，因此B公司及其分公司是无法通过《电梯设备采购及安装项目合同》及其他途径了解到A公司与C公司之间存在远高于其与A公司约定的工期延误违约金的迟延交付违约金的。其次，B公司及其分公司对于A公司与C公司之间的高额违约金是否存在预见的可能性？主要可以从两个角度进行判断：
　　其一，原告A公司与第三方C公司在合同中约定的违约金属于应属于惩罚性违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款中规定，“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”，虽然本案中并非房屋买卖，但从基本的立法思路可知，当合同缺少违约金等约定时，一般以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准作为计算方式，而根据2017年中国人民银行贷款基准利率进行计算，逾期贷款利息计算方式是在年利率4.35%水平上加收30％-50％，即年利率为5.655%-6.525%。而根据A公司与C公司的约定，每迟延1日按照电梯安装价款5‰支付违约金，按照年利率折算后高达182.5%，远远超过司法解释对于合同缺少违约金约定时的利率标准。也由此可见这一违约金不仅是填补损失，更多的具有惩罚的性质。而根据普通的有经验的人的立场来判断，这一远高于一般违约赔偿数额的延期违约金是被告B公司在与A公司签订合同时无法预见到的，是其无法预见的自己的违约行为可能会造成的A公司的损失。
　　其二，根据几份合同的签订时间对比可知，原告A公司与C公司签订合同在前，与B公司及其分公司签订合同并约定工期延误违约金在后，按照智力健全的有经验的当事人准则进行判断，B公司及其分公司很难预见到原告A公司在与自己约定“按已收取安装费每天万分之四的比例向委托方支付工程延误违约金”的同时，早已与第三方C公司约定了远远严苛于每天万分之四的计算方式的违约金，也因此很难预见到自己的工程延误会导致A公司赔偿第三方14,500元的高额违约金。
　　因此，在导入案例中，B公司及其分公司属于《民法典》第五百八十四条但书规定之情形，可以通过可预见性理论酌减其工程迟延的违约责任。
　　三、被违约方以与第三人约定之违约金请求赔偿存在变相突破合同相对性之嫌
　　案例中被违约方A公司以自己被罚款项为额度请求违约方赔偿实际损失，我们认为本质上其实是将自己与第三方C公司签订的合同违约金条款加之于B公司，架空了与B公司之间的合同违约金条款，存在变相突破合同相对性之嫌疑。
　　我国《民法典》在第四百六十五条第二款中明确规定了合同相对性原则。学界对该原则进行了进一步的阐释与剖析，指出该原则的内涵即合同项下的权利义务由合同的当事人承受，当事人双方的约定不具有对外效力，即使第三人知晓此类约定，第三人也不负担其中的义务，除非法律设置了例外（如债权人代位权等）。确立此原则背后事实上还涉及了所有权神圣不可侵犯之原则，订立合同的同时，合同双方即给彼此设立了相关的债权债务，合同一方依据签订的合同要求另一方履行合同即债权人请求债务人转移标的物的占有、使用权或是所有权，在这一过程中，应当是债务人转移其拥有处分权的财产，而不能转移其无处分权的他人的财产。因此没有法律依据突破合同相对性原则的情况，无异于合同双方的约定直接约束对该财产享有处分权的第三人，与所有权不可侵犯之原则相悖。依据合同相对性原则的该等内涵即可得出，合同的相对性在于解决合意所生法律效力拘束于何人、基于合意而生的权利义务由哪些主体承受的问题。那么在所述案例中，对A公司将与C公司约定的违约金款项通过损害赔偿的方式变相转嫁于B公司的行为进行正当性与否的评价，实质上就是对合同相对性突破与否的判断。
　　虽然合同相对性原则存在突破与例外，但这种例外是有其定式的，并不能依据所谓的法理而随意的突破该原则。我们在此列举其定式：
　　01
　　依赖法律的直接规定，如《民法典》第五百三十五条规定的债权人代位权、《民法典》第七百六十五条规定的无正当理由变更或者终止基础交易合同行为对保理人的效力，存在法律的直接规定，则直接确定了合同之债的界限范围，这种方式的突破事实上也是存在一定界限的；
　　02
　　在法律允许的框架内通过当事人的意思“打通”合同A与合同B的相对性。而在这种根据当事人的意思来突破相对性的方法下，根据不同的合同类型可罗列出近二十种方式，例如主债权债务合同与担保合同等从属性合同之间的相对性突破、《民法典》第五百二十三条规定的合同约定由第三人履行合同、通过交易安排，打破合同的相对性连接两份合同，但无论是何种方式，均需在合同中约定或是在补充合同中约定由第三人或是另一份合同继受合同中的相关条款，才能进行所谓的突破合同相对性，其实本质上是没有突破合同相对性原则背后所遵循的自由、公正、意思自治原则的；
　　03
　　当事人利用特殊机制实施特定行为直接突破债权相对性，对第三人产生限制性效力，这种方式一般发生在抵押、担保等问题中。
　　案例中，A公司与B公司分公司在签订《产品安装合同》时与其明确约定了工程迟延违约金及其计算方式，这一约定属于A公司与B公司分公司之间对于工程迟延问题在违约金上的合意，系双方真实意思表示，出现工程迟延时，若A公司选择以违约金请求权请求违约赔偿，则应以合同约定的“按已收取安装费每天万分之四的比例向委托方支付工程延误违约金”的方式计算赔偿款项。然而案例中A公司却以自己与C公司签订的合同约定之计算方式为“每迟延1日乙方按照电梯安装价款千分之五向甲方支付违约金”的自己向C公司支付的违约金作为自己的实际损失向B公司及其分公司提出违约损害赔偿。这一行为从表面上看是A公司选择以损害赔偿请求权请求违约赔偿，但由于A公司此时的实际损失其实就是其赔偿第三人C公司的违约金。且该违约金系A公司与C公司的约定，合同签订时B公司及其分公司均未参与，合同中自然未提及由B公司代为履行相关的债务，在A公司与B公司及其分公司签订买卖及安装合同后，也未签订补充协议约定以A公司与C公司约定的迟延交付违约金计算方式来约束B公司及其分公司。因此，根据合同相对性原则及其可突破例外的定式可知，A公司事实上就是变相突破了合同相对性原则，将自己与第三人C公司之间约定的迟延交付后赔偿违约金的债务转嫁给了并不知情的B公司及其分公司，显然是违背民事法律中平等、意思自治等原则性规定的。
　　结 语
　　在合同约定违约金低于被违约方实际损失的情况下，首先，被违约方可以选择主张违约方赔偿实际损失也可以主张其赔偿违约金，其具有选择任一请求权进行诉讼的权利。但在主张赔偿实际损失时应当注意该实际损失是否为合同签订时违约方可预见到或者应当预见到的其违约行为可能造成的损失，若违约方存在不可预见等限制赔偿范围的情形时，诉讼过程中，应当积极主张不可预见抗辩以酌情减轻其违约赔偿责任。法庭则应关注违约方以表示“想不到”、“金额太大”等意思进行的抗辩，对不可预见规则进行合理的适用。
　　而对于案例中提及的较为特殊的被违约方请求以实际损失进行赔偿中的“实际损失”事实上就是被违约方与第三人约定的违约金之情形。被违约方的该等请求本质上属于变相突破合同相对性之行为，且不属于合同相对性可突破的例外情形。因此在该等特殊情形下，根据民事法律中合同相对性、意思自治等相关基本原则，被违约方不能主张违约方承担其与第三人之间所约定之迟延交付违约金款项。
　　【相关法律规定】
　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　第十二条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
　　《中华人民共和国民法典》
　　第四百六十五条第二款 依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。
　　第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。
　　第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。
　　代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
　　相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
　　第七百六十五条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。
　　建筑房产部
　　Construction & Real Estate Dept.
　　君伦建筑房产部是君伦内设的专门从事建设工程与房产等相关领域法律服务的专业部门。该部门能够为业主、房产开发商、设计单位、施工单位等提供建设工程和房产项目的全过程法律服务，其中又以工程总承包风险防范、招投标咨询、工程索赔、不动产金融和海外项目为专业特色；目前已立足于工程实践和工程前沿，已经为众多客户提供了PPP（BOT）、EPC（DB）、大型基础设施和房产项目的法律服务，同时亦注重对工程领域专业问题的专业研究，如FIDIC文本、非法转包、违法分包、挂靠及工程担保等，并与众多设计院、施工单位、房产开发商等保持有长期的合作。