由于“背靠背”条款并未有一个明确的定义，在实践中的表达方式也五花八门，笔者简单归纳总结常见的几种“背靠背”条款的约定方式：

我国现行法律法规和司法解释没有明确“背靠背”条款是否合法，甚至都没有关于“背靠背”条款的明确规定——包括《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等在内都没有对“背靠背”条款的性质进行明确，只有少数几则地方性文件略有提及。

可以看出，地方的司法指导文件有承认该条款效力的趋势，但由于法律和司法解释的缺位，导致目前审判实践中对于“背靠背”条款的裁判观点仍未达成一致，处理结果也不相同，且不说“不同院不同判”，甚至连最高人民法院都出现了“同院不同判”的情况——

据此，“背靠背”条款单就“收到建设单位所支付的工程款”这一表述没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定或公序良俗的情形，依法应当认定为有效。况且，从法理上看，“背靠背”条款是基于双方合意而设立的条款，司法审判中应当充分尊重当事人的意思自治。

从实务操作来看，“背靠背”条款体现出很强的适用性，具有存在价值。在工程分包合同中，“背靠背”条款十分常见，总包商以此条款来分担自己从业主处收回工程造价的风险，分包商作为工程实际建造者对此也承担一定的风险。从商业目的角度思考，这一规则设计具有合理性。首先，从合理的商业目的角度考虑，没有风险只有盈利的交易不具有存在的价值，因为其背后双方串通存在造假的可能性非常大——想要盈利必然意味着承担风险。其次，具体到工程分包合同中，分包商通过分担收不回工程造价款的风险来接下工程项目，以期获得盈利。不能因为“背靠背”条款转嫁了部分商业风险从而否定其存在价值；整个市场经济中也是存在风险的，想要完全逃避商业风险的体制安排只存在于计划经济时代。从而能够得出的结论是：总包商通过“背靠背”条款来分担风险的做法具有商业合理性，“背靠背”条款具有存在的价值。

有的判决认为“背靠背”条款属于在订立合同时显失公平的合同条款，总承包人通过“背靠背”条款将发包人不支付的风险转移给与之无关的分包人，违背公平原则，不利于对分包人弱势地位的保护，所以以公平原则为由不予支持。笔者认为这不具有逻辑上的贯通性——如果分包商在订立合同时便知道此条款显失公平，其有权选择不签合同，甚至签合同之后也可以在除斥期间内通过原《合同法》第54条行使权利请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，在工程已经完工后再提起变更或要求撤销“背靠背”条款，其实际是对契约精神的藐视。

根据原《合同法》第57条，合同中独立存在的解决争议的条款，不受合同无效的影响，显然，“背靠背”条款是关于支付的条款，不属于争议解决的条款，据此其应该也是无效的。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２条的规定，工程质量合格时，即使施工合同无效，合同当事人仍可参照约定付款，如此一来，“背靠背”条款是否可以被“参照约定”就有了争议。在实务中大量无效分包合同中涉及“背靠背”条款的争议，“转包合同无效”也是分包商经常使用的诉讼策略，法院最后是否“参照约定”也因为案情不同而不同，从结果来看，更多数判决是站在保护分包人（实际施工人）这一弱势群体的角度来选择说理角度和依据的，但往往是通过论述其他更为无懈可击理由进行裁判，直接得出判决结果，对判断“背靠背”条款这种有争议的条款的效力进行回避。

此种裁判观点实际上是在赞同“附条件说”，总承包人向分包人等人付款理论上是一个将来必然发生的事实，表达的是一个时间概念，但实务中总承包人从业主方收到款项的日期并不明确，所以，虽然“背靠背”条款成立，但双方就总承包人支付工程尾款的履行期应该有明确规定，否则就是约定不明，应当适用原《合同法》第62条第（4）项关于随时履行之规定。

总结前文所述，关于“背靠背”条款的主要争议可以总结为：

第一，公平原则是否影响“背靠背”条款的效力，“背靠背”条款是否显失公平而无效？

第二，分包合同整体无效时“背靠背”条款是否随之无效？

第三，“背靠背”条款是否属于格式条款？

第四，若“背靠背”条款所附条件不可能实现，“背靠背”条款是否无效？

据此，可以对分包商和总包商分别给予以下风险提示。

对于分包人而言，应避免将发包人支付总承包人工程款作为总承包人向分包人支付分包合同价款的条件，尽量保持分包工程款结算和支付的独立性。但不可否认的是，在合同订立的过程中，总承包人处于优势地位，分包人通常无法拒绝在分包合同中约定“背靠背”条款。因此，当分包合同明确约定“背靠背”条款且总承包人恶意欠付分包工程款时，笔者建议分包人及时提起诉讼，削弱总承包人的抗辩依据，主张其付款条件已成就，维护自身的合法权益。

另外，建设工程市场经营行为并不规范，大量存在非法转包、违法分包等情形。分包合同（挂靠合同、转包合同）的效力也是法院审理此类争议首先应当解决的问题，故而分包合同的效力对于“背靠背”条款的影响也是争议焦点之一。这也直接关系到分包人（实际施工人）能否规避“背靠背”条款，直接请求总包人（承包人）支付工程价款，因此分包商在合同订立的过程中应特别注意分包合同的有效性。

同时，分包商在同总包商约定“背靠背”条款时，应当注意在此条加注明确的期限，可以注明如下：甲方向乙方支付工程价款以业主向甲方支付工程价款为前提；并且乙方将工程完工并验收通过或交付于甲方使用且经过本合同约定的质量保质期后，甲方不得以业主尚未支付工程价款作为拒付款理由(甲方指总包商，乙方指分包商)。

对于总承包人而言，法院在发包人未付款情况下判决付款条件未成就的案例非常少，“背靠背”条款无法按照总承包人的预设真正发挥作用。故笔者建议在签署及履行分包合同过程中：

首先，总承包人应保证分包合同对“背靠背”条款表述完整明确，避免表述不清或存在歧义，而且应尽可能体现合同的公平合理，给予分包商相应的知情权，比如总承包商可将总承包合同中约定的发包人对自己的付款期限、付款比例、付款条件等内容展示在分包合同中，让分包商知晓相关情况，主动掌握分包合同中的“背靠背”内容。如果可以的话，最好还应给予分包商救济的方式，否则法院很容易以“显失公平”或“格式条款”的理由不适用“背靠背”条款。

其次，严格按照合同约定向发包人请求支付工程款，妥善保存能够证明其与发包人的结算情况及发包人支付工程款的证据材料。从权利义务平衡的角度来看，在“背靠背”条款业已对分包人不利的情况下吗，法院一般都会对总承包人苛以严格的举证责任，总包商在此过程中应当注意收集和保存相关数据，在诉讼中应当有证据证明不存在自身原因导致的业主不付款，且自己已积极向业主催款。

最后，当发包人迟延支付工程款时，总承包人应尽早通过诉讼积极向发包人主张权利，避免因怠于主张权利而被认定为“不正当地阻止条件成就”，手段包括但不限于催款函、提起诉讼等。此处的“积极催款”指对于没有履行付款义务的业主，总包商可以选择采取私力救济方式和公力救济方式。私力救济方式包括催款函、律师函等。公力救济方式包括提起诉讼、仲裁、法院主持下的调解和庭外和解等。从案例中判断，以诉讼方式向业主索要工程款更容易被法院采信，证明力会更强。否则如果法院认定“背靠背”条款落空，总包商就应先行支付分包工程款。